Hukukçular “başörtüsü düzenlemesini” değerlendirdi: Kamuda kaos yaratır

Komisyondan geçen teklifi T24’e değerlendiren hukukçular düzenlemenin Anayasa’nın pek çok maddesine aykırı olduğunu belirterek, kamusal alanda karmaşa yaşanacağını anlattı. Anayasa Hukuku Profesörü Necmi Yüzbaşıoğlu, düzenlemenin farklı inançları olan kadınlar yönünden kaos yaratacağını savunarak, “Örtünmenin farklı türleri var ve bunu tarif etmek mümkün değil. Kara çarşaf gibi örtünme var. Çarşafla gelene olmaz mı diyeceksiniz? Farklı inançlardaki kadınların kamusal alanda dini kıyafetler giymesine ne diyeceksiniz? Kamusal görevlerin yapılmasında nasıl bir düzen sağlanacak?” diye sordu. Prof.Dr Sibel İnceoğlu da “Düzenleme sadece baş örtmeyi değil, ‘dini inancı nedeniyle tercih ettiği kıyafeti’ de kapsadığından, kamu görevine alınırken ve icra ederken kadının etek boyundan, kollarının görünüp görünmediğine kadar her şeyine karışan devlet, peçe takılmasına ya da burka giyilmesine karışamayacaktır. Dolayısıyla peçe ile ya da burka ile görev yapan polis, asker ya da yargıç görmemiz mümkün olacaktır” konuştu. Emekli Cumhuriyet Savcısı Nadi Türkarslan ise, düzenlemenin kendi içinde eşitliğe aykırı şekilde ayrımcılık içerdiğini belirterek, “Bu ayrımcılık kadın lehine pozitif ayrımcılık değil, erkeklere hak tanımayan bir ayrımcılıktır. Böyle bir düzenleme en başta Anayasa ve AİHS’in eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenle de düzenlemenin bireye hak sağlama amacına yönelik olmadığını, sırf siyasi nedenlerle yapıldığını göstermektedir” ifadelerini kullandı.

AKP’nin Milliyetçi Hareket Partisi ve BBP’nin desteğiyle TBMM’ye sunduğu ve Anayasa Komisyonunda kabul edilen teklifle başörtüsüne anayasal güvence getirilirken, “kadınların dini inancı nedeniyle tercih ettiği kıyafetler” cümlesine de yer verilerek oldukça geniş bir çerçeve çizilmesi ve burka ve çarşaf gibi her türlü giyim tarzının önünü açabilecek şekilde ibareler kullanılması dikkat çekiyor.  Ailenin yeniden tanımlanmasına ilişkin olarak da Anayasa’daki aile tanımında yer alan “eşler” ibaresinin yalnızca kadın ve erkek arasındaki birlikteliği kapsaması ön görülen teklifte, buna ilişkin gerekçe ise “İnsan tabiatına uygun bir birliktelikle bu bağlamda iki ayrı cinsiyetin yani kadın ve erkeğin evlilik yoluyla kurduğu aile, Türk milleti olarak varlığımızın da teminatıdır. Türk toplumunun temeli olan aile yapısını korumak ve aileye yönelik her türlü tehlike, tehdit, saldırı, çürüme ve sapkınlığa karşı tedbir almak devletin asli görevidir” denilerek açıklandı. Ancak madde gerekçesinde yer verilen “sapkınlık” ibaresinin tanımı bulunmuyor.

Hukukçular, dün Anayasa Komisyonundan geçen teklifi T24’e değerlendirdi.

İyi Parti ve CHP, başörtüsü için oy kullanmayacak

“Kamuda kaos yaratır”

Prof.Dr Necmi Yüzbaşıoğlu:

“Başörtüsü konusunda hukuki, anayasal düzenleme yapılmasını doğru bulmuyorum. Hele ki inançlara referans yaparak konulacak bir düzenlemenin Anayasa Mahkemesi’nin 2008 yılındaki içtihadına açıkça aykırı olduğunu düşünüyorum. Düzenleme laiklik ilkesine de açıkça aykırı. Çünkü bu ülkede yalnızca Müslüman kadınlar yok, farklı dini inançlara sahip kadınlar da var ve dini kıyafetler başörtüsü ile sınırlı değil. Başörtüsünün dahi farklı tipleri var. Bu düzenlemenin sorunları çözeceğini düşünmüyorum. Bu aynı zamanda ayrımcılık anlamına da gelecektir. Farklı dini inancı olan kadınların farklı kıyafetleri var, Museviler, İseviler var. Bu düzenleme bir belirsizlik yaratacak, kamuda kaos söz konusu olacaktır."

“Anayasal düzenleme ile değil, hoşgörü ile çözülmeli”

"Başörtüsü konusunun yasal anayasal bir düzenlemeye sığmayacağını düşünüyorum. Örtünmenin farklı türleri var ve bunu tarif etmek mümkün değil. Kara çarşaf gibi örtünme var, çarşafla gelene olmaz mı diyeceksiniz? Farklı inançlardaki kadınların kamusal alanda dini kıyafetler giymesine ne diyeceksiniz? Düzenleme güvenceye mi alıyor, kaos mu yaratıyor belli değil. Farklı inançları olan kadınlar yönünden kaos yaratacağını, kamu düzenini bozan bir hal alacağını düşünüyorum. Kamusal görevlerin yapılmasında nasıl bir düzen sağlanacak? Düzenlemenin özgürlük yerine önemli bir kaosa neden olacağını düşünüyorum. Bu konuyu anayasal düzenleme ile değil hoş görü ile çözmek daha doğru olacaktır."

“Farklı birlikteliklere yasal hak tanınmasını engellemek istiyorlar”

Yüzbaşıoğlu, aileyi yeniden tanımlayan düzenlemenin gerekçelerinin ise kabul edilemez olduğunu belirterek, “Türkiye’de Medeni Kanun’a göre zaten eşcinsellerin evlenmesi mümkün değil. Düzenleme ile “Kadın-erkek” denilerek ileride yasal düzenleme ile aile yerine birliktelik gibi bir tanımlama ile farklı birlikteliklere yasal haklar tanınmasının önüne geçilmek isteniyor” dedi.

Prof.Dr Sibel İnceoğlu ise, Anayasa değişikliği teklifinin her iki maddesinin de çeşitli açılardan sorunlu olduğunu belirterek, şunları söyledi:

“Hem eşitlik hem laiklik ilkesine aykırı”

“Teklife göre düzenlemenin birinci maddesi Anayasanın vicdan, dini inanç ve kanaat özgürlüğünü düzenleyen 24. Maddesine 2 fıkra şeklinde hükümler eklemektedir. Madde 24’e eklenmek istenen birinci fıkra, kadınların hak ve özgürlükleri kullanmalarının ve mal ve hizmetlerden yararlanmalarının başlarının örtülü ve açık olması şartına bağlanamayacağını belirtmektedir. Düzenleme sadece bundan ibaret olsa sanırım itirazlar bu kadar yoğun olmayabilirdi. Elbette bu noktada dahi çeşitli haklı sorular gündeme gelebilir. Örneğin neden erkeklere değil de sadece kadınlara yönelik böyle bir güvence verildiği ya da neden sadece dini inançlar nedeniyle örtünmeye ayrıcalık tanındığı, başka dinlerin, inançların ya da vicdani kanaatlerin gerektirdiği başka tür giyimlerin neden kapsam dışı bırakıldığı yönündeki sorular cevapsız kalmıştır; dolayısıyla inançlar arasında ayırım yapmama yükümlülüğünü içeren laiklik ilkesinin yanı sıra eşitlik ilkesiyle çelişen bir yönü olduğu da doğrudur.

Karar yazarı İbrahim Kiras: AK Parti başörtüsü sınavında

“Peçeli-burkalı asker polis ya da yargıç görebiliriz”

Madde 24’e eklenen ikinci fıkra ise daha da sorunludur. Bu hükümde, kadınların, dini inançları nedeniyle başlarını örtmeleri ve tercih ettikleri kıyafetlerden dolayı, sadece “hizmet almaları” yönünden ayrımcılık yapılamayacağı belirtilmemiş, aynı zamanda “özel ve kamuda çalışması” yönünden de ayrımcılık yapılamayacağı belirtilmektedir. Hüküm sadece baş örtmeyi değil, “dini inancı nedeniyle tercih ettiği kıyafeti” de kapsadığından, kamu görevine alınırken ve icra ederken kadının etek boyundan, kollarının görünüp görünmediğine kadar her şeyine karışan devlet, peçe takılmasına ya da burka giyilmesine karışamayacaktır. Dolayısıyla peçe ile ya da burka ile görev yapan polis, asker ya da yargıç görmemiz mümkün olacaktır. Bu hüküm, başka nedenlerle kıyafet seçimini güvence altına almayıp, sadece dini nedenle kıyafet seçimini güvence altına aldığı için eşitlik ve laiklik ilkesiyle çelişmekle kalmaz, aynı zamanda vatandaşın hizmet alımında da çok ciddi sorunlar yaratır. Vatandaşın kendisine hizmet sunan kamu görevlisinin kimliğini bilme hakkı vardır, burka ya da peçe nedeniyle kimliği anlaşılamayan kişilerin hizmet sunması halinde vatandaşın keyfilik karşısında hiçbir koruması kalmayacak, onun hak arama özgürlüğü elinden alınmış olacaktır. Dolayısıyla ikinci fıkra, aynı zamanda hukuk devletiyle de çelişir.

“Sapkınlık denilerek nefret söylemine zemin hazırlanıyor”

Ailenin yeniden tanımlamasına ilişkin düzenlemeye de değinen İnceoğlu sözlerini şöyle sürdürdü:

“Düzenleme Anayasanın 41. maddesine, “evlilik birliği kadın ile erkeğin evlenmesiyle kurulabilir” hükmünü eklemeyi amaçlamaktadır. Çoğulcu demokrasiyi benimseyen ülkelerde tam tersi yönde bir eğilim varken, aynı cinsten insanlara yönelik anayasal kısıtlama getirilmesi toplumun ileriye dönük olası taleplerine şimdiden engel koymaya çalışmaktır” dedi. İnceoğlu şöyle devam etti: “Üstelik aynı cinsten olanların evliliği, Türkiye’de şu anda zaten hukuken ve fiilen serbest değilken, bu yönde talep de yokken, bunu anayasal olarak da yasaklamaya çalışmak ve gerekçesinde sapkınlık olarak tanımlamak şaşkınlık verici bir hedef gösterme ve nefret söylemine zemin hazırlamaktır. Bu yaklaşım, yetişkinlerin özel hayatlarına müdahaleyi, LGBTİ+ bireylere yönelik önyargıları ve şiddeti besleyip büyütmeye son derece elverişlidir. İnsan haklarına saygılı bir Devletin görevi bireyler arası çatışmaları körüklemek değil, toplumun barış içinde yaşamasını güvence altına almaktır.

“Bir hayat tarzı empoze ediliyor”

Genel olarak baktığımızda her iki madde de son derece sakıncalıdır; modern Anayasacılığın temel amaçlarından biri hakların ve özgürlüklerin iyi bir biçimde dengelenmesidir. Oysa burada bir dengelemeden çok, Anayasaya dini bir unsur eklenmeye çalışılmakta, bir hayat tarzı empoze edilmektedir. Böylece, hak ve özgürlüklerin uygulamada her gün örselenmesine yeni bir boyut kazandırılmakta ve açıkça adı konmasa da Anayasaya bir resmi din ve mezhep anlayışının hakim olmasına çalışılmaktadır”

Emekli Cumhuriyet Savcısı Nadi Türkarslan da düzenlemenin Anayasa’nın eşitlik ilkesine açıkça aykırı olduğunu kaydederek, şunları söyledi:

“Anayasa, haklar konusunda bir yasa maddesi gibi ayrıntı değil genel ilkeleri gösteren düzenleme içerir. Oysa 24. Maddede ön görülen değişiklikler anayasa hukuku tekniğine aykırı biçimde, bir yasa maddesi gibi oldukça uzun yazılmıştır. Asıl önemlisi madde kendi içinde eşitliğe aykırı ayrımcılık yapmıştır. Bu ayrımcılık kadın lehine pozitif ayrımcılık değil erkeklere hak tanımayan bir ayrımcılıktır. Böyle bir düzenleme en başta Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenledir ki düzenlemenin bireye hak sağlama amacına yönelik olmadığını, sırf siyasi nedenlerle yapıldığını göstermektedir.

“Muğlak ibarelerle düzenleme olmaz”

Teklifle getirilen 2. fıkradaki düzenlemeye ise gerek dahi yoktur çünkü özgürlüğün ihlali olabilecek halleri tek tek sayabilmek olanaksızdır. Dolayısıyla yasa yapma tekniğinde sayma yöntemi çoktan terkedilmiştir. Zaten inanç özgürlüğüne kısıtlama sayılacak haller yada bu nedenle yaptırım uygulanamayacağı birçok yasada düzenlenmiş, bu hak koruma altına alınmıştır. Bu maddeyle ilgili diğer yön kadının “tercih ettiği kıyafet” düzenlemesidir. Yasa maddeleri hele anayasa maddeleri açık net ve anlaşılır olmak zorundadır. Bu ibare muğlak soyuttur. Madem bu kadar ayrıntılı düzenleme yapılıyor, o halde kıyafetten amaçlanan da yazılmalıydı. Örneğin bu kıyafet çarşaf mıdır? Başka bir şey midir? Anayasa’ya göre değiştirilemeyecek, devrim yasalarına aykırı bir kıyafet de bu düzenlemeyle koruma altına alınmış olabilecektir.

“Anayasalar, yasalarda olabilecek değişiklikleri önlemek için yapılmaz”

Türkarslan düzenlemedeki aile tanımlamasına yönelik değişikliği de şu sözlerle değerlendirdi:

“Medeni yasaya göre evlenme zaten ancak kadınla erkek arasında olabilir. Yasadaki düzenleme bu kadar açık ve net iken Anayasa’da yasadakinin aynısı düzenlemeye yer verilmesi abestir. Ancak buradaki gerçek amacın, kapsamı düzenlemek olmadığı madde gerekçesinde ortaya çıkmaktadır. Gerekçe, evliliğin kimler arasında olabileceğinin aslında yasada yer aldığını ancak ileride yasada bir değişiklik olmasının önüne geçmek için değişiklik yapıldığını ifade etmektedir. Anayasa genel hak ve özgürlüklerin çerçevesini düzenlemek için yapılır, yasalarda olabilecek değişiklikleri önlemek için değil. Bu durum anayasa ilkelerine uymaz. Yine maddede anayasada yer alamayacak muğlak tanımlar kullanılmıştır. Saldırı gibi tehdit gibi sapkın gibi. Bunların anlamı kişiden kişiye değişir bugün olağan olan yarın sapkınlık olur, birine göre sapkınlık olan başkasına olağan gelir, anayasalar böyle soyut kavramlar taşımamalıdır.”