Karar yazarı Elif Çakır: ByLock konusunda kim haklı: AYM mi AİHM mi?

TBMM’deki yeni yasama yılı resepsiyonuna katılan AYM Başkanı Prof. Zühtü Arslan, bir gazetecinin AİHM’in öğretmen Yüksel Yalçınkaya kararına ilişkin sorusu üzerine AİHM’in kararına katılmadıklarını söyledi.

AYM Başkanı Arslan sözlerine şu şekilde devam ediyor: “Anayasa Mahkemesi’nin kararı belli zaten. Dolayısıyla bizim kararımızdan farklı bir karar verdiler. AİHM’in kararları kamuoyunda tartışılıyor. Son karar da tartışılıyor. Ama neticede kararı Türkiye’de mahkemeler verecek. Yeniden yargılanma sürecinde bakacağız. Bizim önümüze gelecek biz de o zaman karar vereceğiz.” (1 Ekim)

AİHM kararları eleştirilmez diye bir kural yok, elbet eleştirilir. Anayasa Mahkemesi’nin kararları da öyle, eleştiriden münezzeh değildir. Mahkeme kararlarını eleştirmek, “kararı doğru bulmadım”, “mahkemenin verdiği bu karara katılmıyorum” diye fikir beyan etmek gayet normal bir durumdur.

Nitekim AYM Başkanı Zühtü Arslan da AİHM kararını eleştirmiş, karara katılmadığını, yani kendi mahkemesinin içtihatlarına uygun bulmadığını söylemiş.

Arslan’ın bu açıklaması AİHM ile ülkemizin Anayasa Mahkemesi açıkça “ByLock” mevzusunda ilkesel olarak görüş ayrılığına düşmüş durumda olduğunu açık ve net bir şekilde gösteriyor.

Bu mevzuda tarafımı hemen belli edeyim, ByLock kullanmanın, Bank Asya’ya para yatırmanın, FETÖ ile ilgili bir sendikaya üye olmanın, başka deliller yoksa, silahlı örgüte üyelik için yeterli sayılamayacağına inanıyorum.

Dolayısıyla ben AİHM gibi düşünüyorum, AİHM’in verdiği kararı doğru buluyorum.

Dahası Anayasa Mahkemesi’nin ByLock mevzusunda verdiği kararları tutarsız buluyorum. Özellikle anlayamadığım husus ise Anayasa Mahkemesi’nin, ByLock hakkında verdiği kararlarda “Yargıtay’ın ve derece mahkemelerinin ByLock’a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı sonucuna ulaşılmıştır” diyerek kefil olmasıdır. Ve devamında da Anayasa Mahkemesi neden örneğin ByLock yönelik yaklaşımının kategorik olmadığının altını çizme ihtiyacı hisseder?

Derece mahkemelerinin ByLock’a yaklaşımı kategorik değilse eğer, o halde nasıl bu kadar mağduriyet oluştu?

Sözkonusu ByLock, Bank Asya olduğunda AYM neden örneğin başvuruları “kabul edilemez” bularak geri çevirir?

Ülkemizde sırf ByLock kullandı diye binlerce insan peşin, peşin mahkûm edildi. Binlerce insanın yaşamı kaydı.

Binlerce mağduriyet oluştu ülkemizde.

Adana'da FETÖ Üyesi Olan Eski Komiser Yakalandı

Ama benim asıl Prof. Arslan’ın “bizim kararımızdan farklı bir karar verdiler” sözü dikkatimi çekti.

Yüksel Yalçınkaya’nın başvurusunu 26 Kasım 2019 tarihinde inceleyen Anayasa Mahkemesi’nin ihlal olmadığı kanaatine nasıl vardığını, gerekçelerinin ne olduğunu merak ettim ve dosyasına bakmak istedim.

Anayasa Mahkemesi’nin Yüksel Yalçınkaya’nın başvurusunu “dayanaktan yoksun, kabul edilemez” bulan kararı tek bir sayfa. (Başvuru Numarası :2018/36934/ 26.09.2019)

AYM, Yalçınkaya’nın başvurusunu reddeden, böylece Bylock’u tek başına suç delili sayan bu sonucunda şu referanlarda bulunuyor: “(bkz. Erdal Tercan [GK], B. No: 2016/15637, 12/4/2018 ; Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017 ; Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013 ; Nuray Işık, B. No: 2014/7561, 28/9/2016 ; Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018 ; Ali Biray Erdoğan, B. No: 2016/16189, 18/4/2018 ; Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015 )"

Görülüyor ki, AYM’nın istikrarlı içtihadı böyle ve AİHM’nin ByLock’u tek başına kanıt saymayan kararı ile çelişiyor.

***

AYM’den sonuç alamayarak iç hukuk yollarını tüketen Yüksel Yalçınkaya’nın başvurusunu inceleyen AİHM Büyük Dairesi 182 sayfalık bir karar verdi. AİHM bu kararın büyük bir bölümünü ByLock’un kanıt olup olamayacağına ayırıyor.

Hukukçu Nimet Demir gazetemizin Görüşler sayfasında ‘AİHM Yalçınkaya kararı ve sonuçları” başlıklı bir yazı kaleme aldı. Dikkatinizden kaçtıysa kesinlikle okuyun. Demir’in yazısındaki şu satırlar önemli:

“AİHM Türk Yargısının ByLock’u bir kanıt olmaktan ziyade terör örgütü üyeliği suçunun unsuru şeklinde telakki ettiğini, bu tarz bir yaklaşımın da suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğunu söylemiştir. Bilindiği üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesi, ceza sorumluluğunun genel prensiplerinden olan ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesini düzenlemektedir. Bu maddeye göre; hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kanunilik ilkesi tüm ülkelerde olduğu gibi bizim mevzuatımızda da yer almaktadır. Nitekim Anayasamızın 38. maddesi ile Ceza Yasamızın 2. Maddesi suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenlemektedirler.”

Evet, ByLock indirildiği zaman suç değildi. Bunun suç olması için kişinin ByLock’u örgüt içinde gizli iletişim için kullandığını göstermek gerekmez mi?

Açıkça şunu söylemeliyiz; belki de ülkemizin mahkemeleri ByLock mevzusunda yanıldılar ve neticede büyük mağduriyetler oluştu.

AİHM Yalçınkaya sonucunda, bu gibi gerekçelerle adil yargılanma hakkının, dernek kurma, üye olma hakkının, cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiğini söylüyor.

Bu minvalde Yüksel Yalçınkaya davası yeniden görülmeye başlayacak.

Ve evet, AYM Başkanı Arslan’ın da açıkladığı gibi dosya yeniden AYM’nin önüne gelecek. Umarım Yüksel Yalçınkaya yeniden AYM’ye başvurmak zorunda kalmaz. İlk dereceli mahkeme AİHM’e uygun olarak kararını verir.

Dosya yeniden AYM’nin önüne gelirse AYM bu kez ne yapar? Kestirmek kolay değil.