Muhalif üye ise, "Yargı mercileri karar verirken Anayasa‘nın ruhuna ve özüne Meclis iradesine aykırı yorum yapamaz" diyerek, karara karşı çıktı.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi, HDP Kocaeli Milletvekili Gergerlioğlu’nu Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2’inci maddesinde düzenlenen ‘silahlı terör örgütü propagandası yapmak’ suçundan aldığı 2,5 hapis cezasını oy çokluğu ile onadı. 5 üyeden 4’ü cezayı onarken, bir üye muhalif kaldı. ANKA'nın haberine göre kararda, Gergerlioğlu’nun suçunun Anayasa’nın 14’üncü maddesindeki "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz" hüküm kapsamında kaldığı belirtilirken, maddede yapılan 2001 yılındaki değişikliğe ilişkin farklı görüşler olduğu kaydedildi.
Feyzioğlu'na atıf
Kararda, 2001 yılında söz konusu Anayasa hükmündeki hak ve özgürlüklerin devleti yıkmak ‘amacı ile kullanılamayacağı’ hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı ‘amaçlayan faaliyetler’ olarak değiştirildiği hatırlatılarak, Gergerlioğlu’nda olduğu gibi düşünceyi açıklamanın ‘faaliyet’ kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin görüş farklılıkları olduğu belirtildi. Cezayı onayan 4 üye ‘faaliyet’ konusunda Türkiye Barolar Birliği Başkanı Metin Feyzioğlu’nun görüşüne dayanarak, onun "Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır" görüşüne atıf yaptı.
Muhalif üye Yusuf Hakkı Doğan ise Gergerlioğlu hakkında verilen karardaki çelişkilere dikkat çekerek, Gergerlioğlu’na yönelik suçlamanın gerekçesinin ‘çözüm süreci döneminde’ T24 sitesinde yer alan haber ve yazıyı link vererek paylaşmak olduğunu hatırlattı. Doğan, Gergerlioğlu’nun, "PKK terör örgütünü meşrulaştıran hiçbir yorum yapmadım" diye suçlamayı reddettiğini vurgulayarak, söz konusu paylaşımdaki linklere de erişim engeli ve yasağın halen getirilmediğine dikkat çekti.
Doğan, Gergerlioğlu’na yöneltilen suçlamanın Anayasa’nın 83’üncü maddesinde yasama dokunulmazlığına ilişkin istisna hallerden olmadığının altını çizerek, onun 24 Haziran 2018 tarihinde milletvekili seçildiğini, ancak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin istinaf talebini 7 Aralık 2018 tarihinde reddettiğini belirtti. Doğan, Gergerlioğlu’nun yasama dokunulmazlığı kazandığı süreçte yargılamanın devam etmesinin hukuka aykırı olduğunu görüşünü şöyle açıkladı: "… isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında T.C. Anayasası'nın 83/2. maddesinde belirtilen istisnai hallerden olmadığı, sanığın milletvekili seçildiği an itibariyle yasama dokunulmazlığını elde ettiği gerekçesiyle kamu davasının durmasına dair karar verilmesi zorunludur." Doğan, Anayasa’nın 14’üncü maddesindeki ‘faaliyet’ görüşüne ilişkin ise, "Suç unsurlarının oluştuğu yönünde görüş farklılığının hukuki bir sonuç olduğu, ancak usul yönünde Anayasanın 14. maddesinin Anayasanın ruhuna, özüne ve uluslararası sözleşmelere ve hukukun evrensel kurallarına ve yerleşen yerel mahkeme kararlarına aykırı" değerlendirmesinde bulundu.
"Görüş ayrılığı var"
"Terör örgütü propagandası yapmak suçu Anayasanın 14. maddesi kapsamında yer alan suçlardan mıdır, değil midir?" diye soran Doğan, söz konusu maddeye ilişkin yapılan değerlendirmeye şöyle itiraz etti: "Sanığın eyleminin hukuki boyutunu değerlendirdiğimizde; sanığın eyleminde ‘suçüstü halinin kabulünün mümkün olmadığı’, soruşturmaya konu olan suçun Anayasanın 14. maddesi kapsamında, kovuşturma usulü yönünde istisnaya tabi suçlardan olmadığı, Kısaca kararda ağır cezalık suçüstü halinin olmadığı ve isnat edilen suçların Anayasanın 14. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmadığı konularında görüş ayrılığı vardır."
"Hiçbir düşünce ve mülahazanın’ yerine ‘Hiçbir faaliyet’ ve yine Anayasa'nın 14. maddesinin ilk halinde yer alan ‘teşvik ve tahrik’i metinden çıkararak ‘faaliyetler’ deyimini kullanmasının amacı salt düşünce açıklamalarını ve propaganda niteliğindeki açıklamaları kapsam dışına çıkarmak amacıyla yapmıştır. Aksi takdirde değişiklik yapmasına gerek yoktu. Yargı mercileri karar verirken anayasanın ruhuna ve özüne Meclis iradesine aykırı yorum yapamaz. Bu hukuk güvenliği ilkesine aykırıdır.”
“Yüksek mahkemeler Anayasada ve kabul edilen uluslararası sözleşmelerde yer alan temel hak ve özgürlüklerin kullanılması ve korunması konusunda yerel mahkemelerin öncüsüdür. Kararları uygulamaya ışık tutar, yerel mahkemelerin gerisinde kalamaz. Hukuk güvenliği; demokratik toplumun, çağdaş yaşamın, ekonomik yatırımın ve gelişmenin teminatıdır. Hukuk güvenliği sağlanması yargı mercilerinin birincil görevidir."