'Anayasa değişikliği, insan hakları hukukuna, demokratik ve laik devlete ve anayasaya aykırıdır'

Anayasa Profesörü İbrahim Kaboğlu, Genel Kurul'da kabul edilen ve referandum sürecine giren anayasa değişikliği teklifini değerlendirdi. "Cumhurbaşkanı ve hükümetin referandum kampanyasına katılması, 'hayır' ile terörizm arasında bağlantı kuran resmi açıklamalar, halkoyu sürecini tümüyle sakatlayıcı nitelikte" olduğunu belirten Kaboğlu, "Sonuç olarak, Anayasa değişikliği, başta, “insan haklarına saygılı demokratik ve laik sosyal hukuk devleti''ne olmak üzere Anayasa’ya ve insan hakları hukukuna çok yönlü olarak aykırıdır" diye yazdı.

İbrahim Kaboğlu'nun BirGün gazetesinin bugünkü (26 Ocak 2017)nüshasında yayımlanan 'Anayasa değişikliği, Anayasa’ya uygun mu?' başlıklı yazısı şöyle:

21 Ocak 2017’de TBMM’de kabul edilen ve halkoyuna sunulması beklenen değişikliğin Anayasa’ya uygunluk sorunu, üç açıdan tartışılabilir: şekil, esas ve olağanüstü hal (OHAL).

-Şekil çerçevesi madde 175’te belirleniyor.

-Esas bakımından uygunluk, öncelikle ilk üç madde açısından teyit edilmeli; ama, Anayasa bütünü açısından da. Mesela, “erkler ayrılığı'' tanımını yapan Başlangıç kısmı veya hak ve özgürlüklerin “ancak kanunla sınırlanabileceği''ni öngören madde 13.

-OHAL’in, “serbest ve eşit oy'' ilkesini (md.67) zedeleyip zedelemediği açısından.

Şekil bakımından

Başlıca sorun, “gizli oy'' ilkesinin ihlaline ilişkin: “Değiştirme teklifinin kabulü Meclis’in üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür'' (md.175/1). Ayrıca, “mükerrer oy'' iddiası da var.

Esas bakımından

Üç açıdan ele alınabilir: değiştirilmez maddeler ve Başlangıç kısmı; belli maddeler ve Anayasa bütünü.
-Türkiye Cumhuriyeti, “başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir'' (md.2).
Erkler ayrılığı (devlet örgütlenmesi) ve normlar hiyerarşisi (hukuk yapılanması), hukuk devletinin iskeletini oluşturur. Başlangıç kısmında, “devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği'' şeklinde tanımlanan erkler ayrılığı, yasama(md.7), yürütme (md.8) ve yargı (md.9) olarak sıralanıyor.

Buna karşılık, üstünlük erklerde değil, “Anayasa ve kanunlarda'' (Başlangıç); egemenlik, yetkili organlar eliyle kullanılır ve hiçbir surette bir kişiye bırakılamaz (md.6). Normlar hiyerarşisi ise, “yönetmelik, tüzük, kanun ve Anayasa'' şeklinde sayılıyor (md.137).

Değişiklik ise, yasama-yürütme ve yargı düzenlemesinde, önce yürütme organını lağvediyor, iki kanada ve kurula ait olan bütün yetkileri “bir kişi''ye veriyor; bunların ötesine geçerek yeni (artı) yetkiler de bahşediyor. Aynı kişiye, yürütme yetkileri dışında yasama yetkileri veriyor; buna karşılık, yasamanın kendisini denetleme yetkisi öngörmüyor. Öte yandan, aynı kişi, yargı bütününün oluşumunda belirleyici; ama kendisi, yargı önünde hesap vermekten bağışık. Zira, suç işlemesi halinde bile, yargı önüne çıkması için 400 milletvekilinin oyu gerekiyor. Bu sayıya ulaşılması çok zor; çünkü değişikliğin mantık örgüsü, partili CB’nin TBMM’de çoğunluk oluşturması ana hedefine dayanıyor.

Bu nedenle, “1982 Anayasasında CB sorumluluğu yok; ama Teklif bunu öngörüyor'' şeklindeki açıklamalar, yanlış. Çünkü CB, yürütmenin tümü kendisi; ama sorumluluk sadece cezai açıdan söz konusu olup, bunun harekete geçirilmesi de pek zor.

Özetle; erkler ayrılığı, denge ve denetim düzeneği bakımından olsun, yetki+görev+sorumluluk birlikteliği açısından olsun, göstermelik bir ayrıma indirgenmiş bulunuyor. (Ayrılık, yasama-yürütme ve yargı arasından çok, “CB-Parti-devlet'' ile “muhalefet partileri'' arasında görülecek).

Erkler arasında medeni bir işbölümü ve işbirliği öngörülmesi bir yana, “bağımlılık ve güdüleme'' mantığı geçerli; üstünlük ise, “Anayasa ve kanunlarda değil, yürütmeyi elinde tutan kişide.''

Normlar hiyerarşisi de bu şekilde zedelenmiş oluyor: Anayasa-kanun-tüzük-yönetmelik sıralaması yerine; Anayasa-kanun-CB kararnamesi (veya CB kararnamesi-kanun)-yönetmelik sıralaması söz konusu (OHAL’de ise, CB kararnamesi Anayasa’nın da önüne geçebilecek).

Mesela, “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapısı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenir'' şeklindeki hüküm, bir yandan, TBMM’yi devletin ana kuruluşları üzerindeki mormatif yetkisinden alıkoyarken, öte yandan, hak ve özgürlüklerin CB kararnameleriyle düzenlenemeyeceği kuralını da anlamsız kılıyor; çünkü, bakanlıklarla ilgili düzenlemeler, hak ve özgürlüklere müdahale sonucunu doğurabilir.

“OHAL yönetimi''

OHAL ve uygulaması, Anayasa md.67’nin öngördüğü “anayasal kamuoyu'' oluşumunu zedeliyor.

OHAL, güvenlik kaygısının ağır bastığı ve düşünceyi açıklama özgürlüğü dahil olmak üzere kamuoyunun serbestçe oluşmasına esas olan hak ve özgürlüklerin askıya alınabildiği bir dönem. Avrupa Sözleşmesi (İHAS) Ek Protokol md.1’de, “halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde'' ifadesi, oy kullanmanın gerçekleşme koşullarını gösteren bir cümledir ve “referandumda da Anayasa değişikliğini benimseme veya benimsememe yönünde bir tercih yapılacağına göre'', bir konuda seçim yapmanın ancak ifade özgürlüğünün ve bilgilenme hakkının olduğu bir ortamda mümkün olduğunu gösterir. BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 25. Maddesi de benzer bir düzenleme öngörüyor.

CB ve Hükümet’in referandum kampanyasına katılması, “hayır'' ile terörizm arasında bağlantı kuran resmi açıklamalar, halkoyu sürecini tümüyle sakatlayıcı nitelikte.

Sonuç olarak, Anayasa değişikliği, başta, “insan haklarına saygılı demokratik ve laik sosyal hukuk devleti''ne olmak üzere Anayasa’ya ve insan hakları hukukuna çok yönlü olarak aykırıdır.