Askerden dönen işçiye işe iade yok, sadece tazminat var

İşsizliğin kronik bir sorun olduğu ülkemizde bu olumsuzluktan en çok da gençler etkilenmektedir. Üniversite mezunu her 3 gençten birinin işsiz olduğu gerçeğini göz önüne aldığımızda durumun ne kadar vahim olduğunu kolaylıkla söyleyebiliriz.

Diğer taraftan zorunlu askerlik hizmeti de gençlerin iş bulması konusunda kendileri açısından sorun yaratmaktadır. Şirketler genellikle askerlik hizmetini yerine getirmemiş gençleri işe kabul etmemektedirler. Eleman aranıyor ilanlarında dahi bu faktör çoğunlukla açık bir biçimde yer almaktadır.

Şirketlerin bu konuyu önemsemelerinin en önemli sebebi yetiştirdikleri elemanı belirli bir süre içinde olsa yitirmeleridir. Diğer taraftan eski İş kanunundan miras kalan 14. Madde gereği askerlik hizmeti kıdem tazminatına da hak kazandıran bir işten ayrılma biçimidir. Dolayısı ile askere giden bir işçi kıdem tazminatını alarak işten ayrılmaktadır.

Aslında ülkemizde askerlik sürelerinin kısalması işe geri dönme konusunda kolaylıklar sağlasa da her işveren askerden dönen işçisini işe geri almak istememektedir. Böyle bir durumda da ortaya yasal husumetler çıkmaktadır.

Yasa koyucu her ne kadar İş kanunu ile konuya ilişkin yasal düzenleme getirmeye çalışsa da uygulamada çoğunlukla askerden dönen işçinin işe geri alınmadığı gerçeğini görmekteyiz. Konuya ilişkin iş kanunun 31. Maddesinin son bendi aynen aşağıdaki, gibidir;

Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.

Görülebileceği yasa maddesinde eski işleri veya benzer işlerde boş yer varsa ibaresi yer almaktadır. Yasa maddesinin bu esnek içeriği doğal olarak işverenlere askerden dönen eski işçiyi işe geri alma konusunda zorunlu olmadıkları düşüncesini çağrıştırmaktadır. Üstelik çoğunlukla askere giden işçinin yerine zaten bir başka işçi alındığından yasa maddesinde belirtilen boş yer (kadro) bulunmamaktadır.

Boş kadro olmaması gerekçesiyle işe geri alınmayan işçilerin açtığı davalara ilişkin kararları incelediğimizde mahkemelerin özellikle işverenlerin gerçekten boş kadrolarının olup olmadığını önemsediklerini ve bilirkişi marifetiyle bu durumu incelettirerek buna göre karar verdiklerini, hatta bilirkişi incelemesi olmaksızın verilen kararları ret ettiklerini görüyoruz.

Şayet işverenler askerlik nedeniyle işten ayrılıp askerlik sonrası işine geri dönmek isteyen işçiyi uygun kadroları olduğu halde işe geri almazsalar bunun bir yaptırımı söz konusudur. Madde metninden de anlaşılabileceği gibi bu işçinin 3 aylık ücreti tutarında bir tazminattır. Ancak bazı işçiler bu tazminatla yetinmeyip işe iade davası da açma yoluna gitmektedirler.

Bu durumda ortaya başka bir soru çıkmaktadır. Acaba askerlik sonrası işe geri alınmayan işçi işe iade davası açarak işine geri dönebilir mi?

Hemen belirtmeliyiz ki bu konuda Yüksek yargı işçinin işe iade davası açmasının mümkün olmadığı görüşündedir. Gerekçe ise iş kanununun 31. Maddesinin koşullar uygun olduğu halde işe geri almamak eyleminin yaptırımını sadece tazminata bağlamasıdır. Bu konuya ilişkin bir yüksek yargı kararı özetini aşağıda sizlere sunuyorum;

Mahkemece davacının askerlik dönüşü işe başlatılmamasının hukuka aykırı olduğunun tespitine karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 31/4 maddesi "Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder." şeklinde düzenlenmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının 09.03.2010-31.07.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde tekniker olarak çalıştığı, davacı işçinin askerlik sebebi ile iş sözleşmesini kıdem tazminatını da almak suretiyle feshettiği anlaşılmaktadır. Davacının askerlik dönüşü işverence işe alınıp alınmaması yeni bir iş sözleşmesinin kurulması ile ilgilidir. Bu sebeple davacının işe iade isteğinde bulunması mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen 4857 sayılı İş Kanununun 31/4. maddesi, işverene askerlik sonrası işçiyi işe alma konusunda bir yükümlülük getirmiş ve başlatılmaması halinde cezai yaptırım olarak tazminat ödenmesini öngörmüştür. ( Y.22. H.D. Esas No 2014/11565 K.2014/11387 T.05.05.2014 )