İşverenin kreş açma zorunluluğuna uymaması haklı fesih nedenidir

TÜİK ( Türkiye istatistik Kurumu ) verilerine göre ülkemizde kadın istihdamı erkek istihdamının yarısından daha az aşağıdaki satırlar TÜİK in Mart 2017 bülteninden alınmıştır.

Hanehalkı işgücü araştırması sonuçlarına göre; 2015 yılında, Türkiyede 15 ve daha yukarı yaştaki nüfus içerisinde işgücüne katılma oranı %51,3 olup, bu oran erkeklerde %71,6, kadınlarda ise %31,5 oldu. Eğitim durumuna göre işgücüne katılım oranı incelendiğinde, kadınların eğitim seviyesi yükseldikçe işgücüne daha fazla katıldıkları görüldü. Okuryazar olmayan kadınların işgücüne katılım oranı %16,1, lise altı eğitimli kadınların işgücüne katılım oranı %26,6, lise mezunu kadınların işgücüne katılım oranı %32,7, mesleki veya teknik lise mezunu kadınların işgücüne katılım oranı %40,8 iken yükseköğretim mezunu kadınların işgücüne katılım oranı %71,6 oldu.

Ülkemizde kadın istihdamının bu denli eksik oluşunun sebeplerini neden sonuç ilişkisi çerçevesinde değerlendirmek gerekmektedir. Konuya bu çerçevede bakacak olursak şu gerçeği net bir biçimde görebiliriz; Kadınlar ne yazık ki çalışma hayatında hala ciddi ayrımcılığa uğramaktadır. Bu ayrımcılık kadının Anne rolünü üstlendikten sonra daha da şiddetini arttırmakta ve kadınlar Anne olduktan sonra çalışma hayatından belirli bir süre ve/veya sürekli olarak çekilmek zorunda kalmaktadır. Devletin bu konuda Anayasadan kaynaklanan koruyucu önlem alma zorunluluğu elbette ki vardır. Ancak mevcut yasal düzenlemelerin bu konuda yeterli olmadığı açık bir biçimde görülmektedir.

Çalışan kadınların genel anlamda bu sorunlarına değindikten sonra şimdi dilerseniz yazımıza başlık oluşturan konuya girelim.

Çalışan kadınlar bakımından İş ve sosyal güvenlik kanunlarında ve yönetmeliklerde gerek hamilelik, gerekse doğum sonrası dönemlerle ilgili olarak çeşitli yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Bunların başlıcaları şunlardır;

Kadın işçiye gebelik döneminde periyodik muayene izni verilmesi, doğum hizmeti sağlanması, ve geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi, doğum öncesi ve sonrası izinler, emzirme izni verilmesi, gece çalıştırma ve fazla mesai yasağı gibi düzenlemelerdir. Ayrıca son dönemde kadına doğum sonrası kısmi süreli çalışma ve kadın veya erkeğe (eşlerden birine) çocuk okul çağına gelinceye kadar kısmi süreli çalışma gibi düzenlemeler getirilmiştir.

Diğer taraftan bir başka yasal düzenlemede doğum sonrasında 2 ay içinde işe başlaması gereken kadınların en önemli sorunu olan kreş sorunu ile ilgilidir. Aslında bu konudaki yasal düzenlemeler oldukça eskiye dayanmakla birlikte son düzenleme 16.08.2013 tarihlidir ve Yönetmeliğin konuya ilişkin 13. Maddesi aşağıdaki gibidir.

ODA VE YURT AÇMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

MADDE 13 – (1) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde, emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta EK-IVte belirtilen şartları taşıyan bir emzirme odasının kurulması zorunludur.

(2) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın EK-IVte belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.

Görülebileceği gibi yönetmelik belirli bir sayıda kadın çalışanı olan işyerlerine gerek emzirme, gerekse bebeklerin bakımları için oda ve yurt açma yükümlülüğü vermektedir. Bu yükümlülüğe uyulmaması ilginç bir biçimde idari para cezası gibi yaptırımlarla desteklenmemiştir. Buna karşın Yüksek yargı verdiği bir kararı ile işverenin bu yükümlülüğüne uymamasını işçi bakımından haklı fesih nedeni saymıştır.

Şimdi yazımıza konu olan ve çalışma hayatımızda emsal oluşturması bakımından önem arz eden bu kararı sizinle paylaşalım.

Olay özetle şöyle gelişmiştir. Dava tarafı olan kadın işçi binlerce çalışanı olan bir bankada bireysel pazarlama uzmanı olarak çalışmaktadır. İşçi doğum sonrası izinlerinin ardından işe başlamayarak işverene kreş açma yükümlülüğüne uymasını aksi halde iş sözleşmesini sona erdireceğini ihtar etmiştir. İşveren ise böyle bir yükümlülüğü olmadığından bahisle işçinin işe başlamamasını istifa olarak kabul etmiştir. Konu böylece yasal husumete dönüşmüş ve işçi ihbar kıdem tazminatı talebiyle dava açmıştır. Davaya bakan yerel mahkeme işyerinde kreş açılmamasının işçiye haklı fesih hakkı sağlayan 24. Madde kapsamında olmadığı gerekçesiyle işçinin talebini reddetmiştir.

Yerel mahkeme kararının temyiz edilmesi ile birlikte dosyayı inceleyen Yüksek mahkeme aşağıda özetini sunduğumuz şekilde karar vermiştir.

Somut uyuşmazlıkta davacı doğumdan sonra işe başlamadan önce gönderdiği ihtarname ile davalı işverene bu yükümlülüğün gereği işyerinde kreş açılması aksi takdirde iş sözleşmesini feshedeceği ihtarında bulunmuş, davalı işveren ise böyle bir yükümlülüğün bulunmadığını, davacının ihtarnamesinin istifa beyanı olarak kabul edileceğini bildirmiştir. Davacının izninin bittiği ve işe başlaması gereken 01.08.2012 tarihinde işe başlamak istediği, işverenin davacıyı istifa ettiği gerekçesiyle işe başlatmadığı davacı tanığının ifadesinden anlaşılmaktadır.

Yönetmelikteki düzenleme gereği işverenin kreş açma zorunluluğu bulunmakta olup, bu yükümlülüğü yerine getirmeyen işveren karşısında işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır. Ancak davacı 01.08.2012 tarihinde işe gelerek çalışma isteğini ve iş sözleşmesini feshetme iradesi bulunmadığını göstermiş, işveren tarafından davacının çalışmasına izin verilmemiş olup, bu nedenle davalı işvenin iş sözleşmesini feshettiğinin kabul edilmesi gerekir. Davalı haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiğini ispat edemediğinden Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken bu taleplerin yazılı gerekçeyle hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. (Y.9.H.D. E: 2015/5175 K: 2016/19971 T: 14.11.2016 )